Plus de 15 000 opérations de transmission ou cession d’entreprise ont été réalisées en 2012 et plus de 16 000 en 2013, concernant chaque année environ 1 300 000 emplois, selon une étude de la BPCE (Banque populaire Caisses d’épargne). La cession d’entreprise, événement crucial dans la vie de tout entrepreneur, est donc également une étape délicate pour ses salariés.
La loi sur l’Economie Sociale et Solidaire du 31 juillet 2014 est imprégnée de cette idée, et vise notamment à favoriser la reprise de l’entreprise par ses salariés. L’objectif : protéger les activités, les savoir-faire et les emplois.
Un des outils mis en place par cette loi est le droit d’information des salariés préalable à la cession de leur entreprise, entré en vigueur le 1er novembre dernier. Cette mesure, très controversée, a fait l’objet d’un rapport d’évaluation réalisé par le ministère de l’économie. Après avoir auditionné une trentaine d’organisations, d’acteurs, de personnalités du monde de l’entreprise et plus particulièrement des TPE-PME, les auteurs dudit rapport ont formulé « des axes d’ajustement à ce dispositif ». L’occasion d’analyser les premiers retours concrets de l’application du droit d’information…

Cession d’entreprise : le ministère de l’économie reconnaît la nécessité d’un accompagnement

Avant de se lancer dans le vif du sujet, le rapport commence par informer ses lecteurs sur les enjeux et les difficultés rencontrées par le dirigeant lors de la cession d’entreprise.

Première remarque d’importance : le nombre de reprises d’entreprises est en baisse. D’après une étude de la direction générale du Trésor de 2013, « les entrepreneurs seraient de plus en plus tentés par la création d’une nouvelle entreprise plutôt que par la reprise d’une entreprise existante. » D’où la nécessité de multiplier les solutions pour éviter cette perte d’activité et de savoir-faire. La même étude souligne que « pourtant, les projets de reprise demeurent moins risqués, leur taux de survie à 5 ans s’élevant à 60 % environ contre seulement 50 % pour les projets de création pure ».

Deuxième constat : la cession d’entreprise doit s’anticiper, en particulier lorsque le dirigeant organise simultanément son départ en retraite. Pour les auteurs du rapport, « l’accompagnement, dans toutes ses dimensions, intéresse le dirigeant et les salariés dès lors que l’on souhaite favoriser la mise en œuvre effective du nouveau droit à l’information préalable. Il s’agit clairement d’un axe à développer. »

Les 5 critiques au droit d’information des salariés avant la cession d’entreprise

Les recherches sur lesquelles se basent le rapport d’évaluation du droit d’information préalable des salariés en cas de cession de leur entreprise ont permis de mettre en exergue 5 principales critiques, 4 mois après le lancement de la mesure.

1. Les sanctions en cas de mauvaise information des salariés sont susceptibles de retarder, voire même de paralyser les démarches de cession d’entreprise.

La sanction visée par cette critique est la nullité de la cession d’entreprise, qui peut être prononcée par le juge après constat du non respect du droit d’information des salariés. Le rapport précise que « le retour à la situation initiale n’est pas toujours possible et l’annulation peut s’avérer
contreproductive pour l’entreprise et ses emplois ».

2. La notification à tous les salariés n’est pas toujours possible, ce qui peut également bloquer le processus.

La loi stipule que l’information des salariés peut être effectuée par tout moyen, à condition que la date de sa réception puisse être certifiée de manière certaine. Il se pose alors un problème : d’une part, ce droit d’information est un droit individuel, qui doit être respecté à ce titre, et d’autre part, la loi impose une obligation de résultat (chaque salarié doit avoir été informé). Concrètement, respecter de telles dispositions peut s’avérer tout bonnement impossible : quid du salarié en vacances à l’étranger, ou ayant déménagé récemment, des saisonniers, intérimaires et autres salariés démissionnaires au moment de la cession ?

3. Le champ d’application de la mesure devrait se limiter au cas où les salariés peuvent effectivement présenter une offre de reprise

L’objectif étant ici de permettre aux salariés de reprendre les rênes de leur entreprise, il est inutile d’imposer un droit d’information de ces derniers lorsque l’éventualité ne se présentera pas. « Les personnes et organismes auditionnées représentant le milieu entrepreneurial ont souligné que la notion de cession de fonds de commerce, de cession de parts sociales d’une SARL ou d’actions ou valeurs mobilières instituait un champ d’application trop large », précise le rapport à ce sujet.

4. Le préavis à respecter est trop long… Ou trop court.

La loi sur l’ESS dispose que l’information des salariés doit être effective au moins deux mois avant la cession d’entreprise, cette dernière devant intervenir dans un délai de deux ans. A ce sujet, les avis recueillis dans le rapport divergent totalement : « de nombreuses entités auditionnées ont critiqué le premier délai des deux mois qui serait à la fois trop long et trop court au risque de manier le paradoxe : allonger le délai de deux mois si un repreneur est trouvé est considéré par certains comme une sujétion administrative, au mieux inutile et au pire potentiellement dangereuse pour l’entreprise dans ses rapports avec ses clients et ses fournisseurs du fait de l’incertitude liée à cette période d’attente supplémentaire ; ce délai de deux mois apparaît trop court, à d’autres acteurs, pour permettre, dans la majorité des cas, de faire émerger une offre de la part des salariés ou d’une partie d’entre eux », peut-on lire dans le rapport du ministère de l’économie.

5. L’objectif d’encourager la reprise d’entreprise par les salariés n’est pas clairement exprimé dans la loi

L’obligation d’information des salariés, « au plus tard deux mois avant la cession, afin de permettre à un ou plusieurs salariés de l’entreprise de présenter une offre », n’est pas limitée aux situations où l’entreprise cédée ne trouve pas repreneur. Ce qui est pourtant le but affiché par la loi. « Les personnes auditionnées ont d’autant plus souligné ce décalage, entre l’objectif prioritaire de la loi et son écriture, qu’elles manifestaient réserves ou oppositions à la procédure d’information des salariés avant toute cession. En revanche, l’introduction explicite dans ces dispositions d’une obligation d’information des salariés en cas d’absence de repreneurs, et bien avant toute procédure de cessation d’activités et de liquidation amiable, a été reconnue par tous comme légitime », précise le rapport.

Les 3 amendements proposés par le Rapport d’évaluation

Ce retour sur expérience a permis aux rédacteurs du rapport d’évaluation de suggérer trois amendements à apporter à la loi sur l’ESS :

1. Supprimer la sanction de la nullité et la remplacer par une sanction fondée sur la responsabilité civile et une amende civile en cas de violation des dispositions de la loi.
2. Alléger l’obligation de notification aux salariés. L’information des salariés peut être effectuée par tout moyen. La date de première
   présentation de la lettre recommandée avec avis de réception par la Poste doit être considérée comme satisfaisante à l’obligation de notification.
3. Modifier le champ d’application des dispositions en se limitant aux cas de vente (donc à titre onéreux) qui sont les seules à réellement pouvoir donner lieu à une transmission aux salariés.

Ces trois adaptations devraient permettre au droit d’information des salariés de trouver une application concrète plus simple et mieux adaptée aux contraintes de la procédure de cession d’entreprise, tout en offrant aux salariés l’opportunité de faire partie des éventuels repreneurs.